Norma antielusiva: empresas tendrían escaso margen para defender sus planeamientos

Las empresas tendrían tres días para definir si aceptan los cargos formulados por Sunat en materia de elusión tributaria y acceder a una multa reducida.

El diseño institucional del Comité Revisor de la Sunat, que determinará si existen casos de elusión tributaria, no despeja la incertidumbre de los contribuyentes sobre la discrecionalidad en la aplicación de la norma antielusiva. Así lo señalaron fuentes consultadas por SEMANAeconómica al comentar la reciente prepublicación de dos resoluciones que precisan la implementación, organización y funcionamiento de dicho comité, y que fijan las condiciones bajo las cuales las empresas deberán informar a la Sunaten los procesos de fiscalización.

El Comité Revisor fue creado por el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) en septiembre del 2018 a pedido del sector privado, pero entraría en operación después del próximo 17 de julio, plazo máximo fijado por la Sunat para que los interesados envíen sus comentarios sobre las prepublicaciones. Estará conformado por tres trabajadores de la Sunat que deberán tener una experiencia mínima de diez años en el sector público, con foco en auditoría y fiscalización tributaria. Además, deberán haberse desempeñado como directivos en las diferentes áreas de Sunat al menos por cinco años. Otro requisito es que deberán poseer maestrías en derecho tributario y capacitación sobre normas antielusivas.

Para Tania Quispe, socia de +Value, la administración tributaria “está buscando personas con la suficiente solvencia para opinar”. El área de recursos humanos determinará quiénes cumplen con los requisitos y entregarán una lista a la Superintendencia Nacional Adjunta de Tributos Internos, que elegirá una lista de candidatos y la propondrá a Claudia Suárez, actual jefa de la Sunat. En opinión de Dante Sanguinetti, socio del Estudio PPU, la norma antielusiva requiere un margen de discrecionalidad, pero por eso considera necesario que los integrantes del comité estén debidamente capacitados. “La formación académica y experiencia es vital. Se ponen condiciones, pero me atrevería a decir que se irá aprendiendo en el camino”, remarca.

Considerando que la norma antielusiva tiene ese margen de discrecionalidad, el sector privado solicitó al MEF la creación del Comité Revisor para que actúe como filtro y evite arbitrariedades. Se trata de una medida garantista que también se aplica de forma similar en Canadá y Chile, según un análisis de legislación comparada de EY. Sin embargo, al estar conformado solamente por funcionarios de la Sunat, el Comité Revisor no tendría una opinión independiente, como ya advirtió esta revista. Pero hoy ése no es ya el mayor problema. “Lo que más me preocuparía no sería que sea de la administración tributaria, sino [contar con] una verdadera capacitación, que no es sencillo”, matiza Sanguinetti.

Para Quispe, el contribuyente tendrá poco margen para conocer si lafiscalización de la Sunat estará orientada a aplicar la norma antielusiva. Si el fiscalizador detecta operaciones o actos potencialmente elusivos, requerirá información al contribuyente. Una vez que haya sido recibida, el auditor evaluará los descargos. “Cuando el auditor llega a la conclusión de que podría haber un indicio de aplicación de norma antielusiva, no tiene la obligación de comunicarlo al contribuyente. No necesariamente tiene que decir que sospecha que hay un acto artificioso o impropio. Uno lo puede suponer por el tipo de preguntas [que formule]”, comenta. Cerrada la fiscalización, el contribuyente será notificado de una resolución en la que se determinará la deuda y podrá decidir si acepta o no las conclusiones del informe.

Según el Código Tributario, el contribuyente tiene al menos tres días para plantear sus observaciones sobre los cargos que formule la Sunat. Allí se le informará el monto adeudado que deberá pagar y la multa correspondiente, además de los intereses moratorios, que son del 14.4% anual, tanto para la deuda como para la multa. Si el contribuyente acepta los cargos puede acceder a una reducción de la multa del 90%. La multa representa el 50% del impuesto omitido. “Se le permite al deudor tributario rectificar su declaración jurada y aceptar que se equivocó”, afirma Álvaro Arbulú, socio de impuestos de EY.

“Si quiere gozar de una gradualidad al 90% tiene que aceptar los reparos dentro del plazo que le da la notificación del artículo 75 [del Código Tributario], que da el fiscalizador con su informe. El Comité Revisor no se ha pronunciado pero si quiere gozar de la gradualidad máxima tendría que aceptar el informe del agente fiscalizador”, señala Sanguinetti. Coincide con Quispe en que el tiempo que otorgarían a las empresas para tomar esa decisión sería muy corto. “Si tienen el mapa completo, al final no quedan muchos días para reunir la caja suficiente si es que quieren aceptar”, agrega Arbulú.

Una vez que la empresa es notificada, tendrá diez días para informar a la Sunat sobre las personas involucradas en el diseño, aprobación o ejecución de los actos que podrían considerarse elusivos. “Le sirve para ir armando su caso de responsabilidad solidaria, porque ya va a tener información del contribuyente que va a señalar a los representantes legales”, dice Arbulú. Según el formato prepublicado por Sunat, las personas vinculadas pueden ser no solo directores y representantes legales, sino gerentes, socios, asesores, administradores, administradores de hecho, contadores y abogados. “Con este formulario que hay que presentar a la administración, se revierte la carga de la prueba porque el contribuyente está obligado a indicar quiénes son esas personas y no que la Sunat las identifique”, añade el experto.

Después de esta etapa, el auditor enviará su informe al Comité Revisor, quien podrá solicitar aclaraciones o información complementaria, y citar al contribuyente para que brinde sus descargos en un plazo máximo de tres meses, luego de que el auditor haya emitido su informe. Después de ello, el organismo tomará una decisión sobre si corresponde o no aplicar la norma antielusiva. Para Sanguinetti, el Comité Revisor será el espacio adecuado para que pueda plantear su defensa.“Van a tener 90 días para descargar y presentar documentación. Hay un tiempo razonable, no es tan repentino”, remarca.

Sin embargo, Árbulú recuerda, y así lo ha señalado el MEF, que el comité es un asesor para el auditor y no un órgano deliberativo. “No tengo posibilidad de reclamarle, ese es el problema de la norma”, afirma. Finalmente, para Quispe, el comité ingresa muy tarde el procedimiento de revisión. “No es un Comité Revisor que pueda garantizar que se den todos los filtros adecuados para que no haya discrecionalidad en la aplicación de la norma antielusiva. Tiene muy poco margen de actuación. Es bien difícil que no ratifique lo que diga el fiscalizador, a no ser que vea una incongruencia muy grande”, advierte.