Responsabilidad solidaria: Sunat precisó que no se puede aplicar este criterio utilizando la norma antielusiva
La controversia surgió por el tratamiento de las primas de capital y la tasa de retención aplicable al socio extranjero. El TF concluyó que la autoridad recaudadora no podrá usar la recalificación de operaciones para imponer responsabilidad solidaria.
La Sunat tuvo un revés al intentar atribuir responsabilidad solidaria a las empresas utilizando la norma antielusiva general. El Tribunal Fiscal acaba de concluir que la facultad de la Sunat de recalificar operaciones aplicando dicha norma sólo tiene consecuencias tributarias, pero no altera la composición societaria de una empresa.
Los antecedentes de la controversia se remontan a 2016. En una primera fiscalización, la Sunat observó que una empresa no había retenido el Impuesto a la Renta de los dividendos pagados a un socio extranjero. Lo que más le llamó la atención fue que el socio había realizado aportes bajo la figura de prima de capital. Es decir, “un aporte económico que se registra como patrimonio, pero que no genera emisión de nuevas acciones ni aumenta el porcentaje de participación societaria”, explica la socia de Damma Legal Advisors, Rocío Liu. Al distribuir los dividendos, la compañía sólo consideró la participación formal inscrita, sin incluir los aportes de la prima de capital. La Sunat, sin embargo, interpretó que las primas de capital equivalían, en la práctica, a un aumento de capital. Siguiendo esa lógica, el socio extranjero habría tenido un mayor porcentaje de participación en la sociedad y, en consecuencia, la empresa habría tenido que retener una tasa superior del IR, que se incrementaría de 5% a 30%.
Pero en una segunda fiscalización la Sunat fue más allá. Sobre la base de la misma interpretación, concluyó que la empresa local también debía ser considerada responsable solidaria por el impuesto generado en esa operación, ya que la participación del socio superaba el 10%. “La autoridad pretendía que la obligación de tributar recaiga sobre la empresa peruana”, explica Roberto Polo, socio de Rebaza Alcázar & de las Casas.
El Tribunal Fiscal corrigió ese criterio y precisó que, al intentar atribuir responsabilidad solidaria a la empresa, la Sunat intentó modificar la composición societaria de la misma. “El TF precisó que la recalificación sólo era válida en el ámbito tributario”, explica, el asociado senior de CMS Grau, Carlos Chirinos. Así, formalmente, la participación del socio se mantuvo por debajo de 10% y la empresa, por lo tanto, no asumió la condición de responsable solidaria. “La Sunat se quiso pasar de abusiva. La responsabilidad solidaria siempre la intentan aplicar, pero en este caso usando una norma que no sirve para eso”, concluye Polo.
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