Un nuevo modelo de negocios para sustituir la concesión

La concesión es considerada por los especialistas como uno de los términos más vagos del derecho administrativo, utilizado indistintamente para designar operaciones que no tienen gran cosa en común entre ellas, excepto el tener como base una autorización o permiso de la administración (Badell, Vedel, 1980).

Dicho en términos simples, cuando el Estado explota por sí mismo un recurso o actividad estamos frente a una administración directa. Cuando encarga o delega dicha explotación a un privado, se habla de concesión.

La idea de la APP, tal como se concibe en el mundo actual, tiene sus raíces en el proyecto pionero de privatización de empresas estatales de Gran Bretaña. El punto de partida fue la construcción del túnel debajo del Canal de la Mancha, uniendo Inglaterra con Francia. (Gracas Soares, 2006) y en el modelo de Private Finance Initiative (PFI) del Reino Unido.

Desde su origen, el PFI es una figura contractual asociativa o colaborativa, basada en la asignación de riesgos así como en la obtención de mayor valor por dinero (value for money). En el derecho continental, en cambio, la Comunidad Económica Europea optó por adaptarla al contrato de concesión, fruto de la costumbre francesa.

Ahora bien, a raíz de un debate generado en torno a la escuela de la Nueva Gestión Pública (New Management) las alianzas público-privadas son concebidas como técnicas de gestión sustentadas en el uso intensivo de figuras contractuales, que permiten utilizar de mejor forma los escasos recursos que posee el Estado. En este debate, se asume que existen ciertas áreas en que el Estado no posee los recursos ni las capacidades, cuando necesita verdaderamente intervenir en el mercado (por ejemplo, mercado de servicios de interés público), y, por lo tanto, requiere un acuerdo con el sector privado.

Otra forma de entender este tipo de alianzas surge a partir de la llamada Teoría de la Gobernanza, que basa su análisis en las nuevas articulaciones sociales y el nuevo rol que cumple el Estado en las sociedades globalizadas. La noción de gobernanza asume que existen actores de diferentes sectores de la sociedad que deben articularse en pos de la resolución de problemas de carácter público.

De esta manera, la alianza público-privada parte de la búsqueda por mejorar el desempeño y el impacto de las políticas públicas en la sociedad (Pliscoff V., Araya O. 2012)

En esta política de innovar el modo de gobernar, es que nos animamos a proponer 10 lineamientos para construir un nuevo modelo de negocios que sustituya a la concesión y sirva para las infraestructura de provisión de servicios de interés general (terminología de la CEE) o servicios públicos, pero también para las infraestructuras relacionadas con la extracción de recursos naturales y la provisión de bienes.

Lineamiento 1: Definir legalmente el concepto de infraestructura y activo económico

El primer paso es reconocer una nueva clasificación de bienes basado en la naturaleza y destino económico de los mismos, sea para la extracción de recurso naturales o producción de bienes, como para la prestación de servicios masivos o públicos.

Lineamiento 2: Distinguir entre las fases y el procedimiento de APPs, de las infraestructuras resultantes

Distinguir el procedimiento y fases que se deben seguir en la etapa precontractual propiamente dicha, del contrato y los bienes que son resultado de las mismas. Considerar a la Operación como el principal título habilitante.

Lineamiento 3: Considerar una infraestructura como un solo bien o unidad jurídica y los derechos reales que pueden constituirse sobre, o a propósito de ellas.

Como lo hemos dicho en otras publicaciones, la infraestructura debe ser considerada una solo bien con partes integrantes y accesorias, separables o no separables.

Lineamiento 4: Crear un Registro Nacional de Infraestructuras y activos económicos en Registros Públicos

Dados sus efectos sobre la propiedad tradicional, en especial la inmobiliaria, proponemos crear un Libro especial en el Registro de la Propiedad con carácter constitutivo de derechos (sistema germánico).

Lineamiento 5: Resolver la jerarquía de las infraestructuras desde la perspectiva de los derechos de propiedad.

Utilizando mapas y planos con tecnología avanzada, es posible crear un registro nacional que incorpore y dé publicidad adecuada a las infraestructuras y activos económicos. Los bienes incluidos en este registro gozarían de un derecho de propiedad preferente sobre los demás, como la propiedad inmueble. Esto verdaderamente ayudaría a destrabar todo el tema de expropiaciones y demás derechos subalternos.

Lineamiento 6: Eliminar el modelo contractual de concesiones para la APP y actividades vinculadas a recursos naturales.

Derogar todas las disposiciones legales que permiten la modalidad de concesión (caso de las APP de servicios) o incluso la reservan (caso de la minería) o usan otra análoga (licencia en hidrocarburos).

Lineamiento 7: Aceptar la naturaleza contractual unitaria y asociativa de la APP.

Las Asociaciones Público Privadas son contratos en sí mismas, de naturaleza asociativa. No necesitan un segundo contrato como el de concesión. El objeto es único aunque multimodal, pues incorpora actividades de diseño, financiamiento, rehabilitación, operación, mantenimiento, transferencia y otras. La propuesta es que se incorpore legislativamente como contrato típico.

Lineamiento 8: Establecer el cuerpo normativo básico, normas de orden público y términos supletorios y complementarios del contrato de App (clausurado)

Inspirados en la naturaleza asociativa y la asignación de riesgos, debemos contemplar un clausulado básico para la ejecución del empaquetamiento de actividades. Además debemos integrar los métodos de financiamiento y el largo plazo, el control preventivo del proyecto, el mecanismo de transferencia (transfer) por terminación del contrato, la protección de las infraestructuras en casos de corrupción, entre otros.

Lineamiento 9: Participación de la Academia

Esta participación es imprescindible por la información necesaria para hacer diagnósticos y crear estrategias inteligentes, así como por el potencial humano para la investigación científica y el análisis profesional independiente.

Lineamiento 10: Unificar todo en una ley General de Infraestructura